SENTENZA n. 05910 del 17/08/2021
R E P U B B L I C A I T A L I A
N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO, Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente SENTENZA
sul ricorso
NRG 1624/2017, proposto da Cosimo Pastore, rappresentato e difeso dall'avv.
Antonio Mannetta, con domicilio eletto in Roma, via dei Gracchi n. 137, presso
l’avv. Luigi Tecce,
contro
il Comune di
Sant'Angelo a Cupolo (BN), in persona del Sindaco pro tempore, non costituito nel presente giudizio,
per la riforma
della
sentenza del TAR Campania, sez. VI, n. 4640/2016, resa tra le parti,
concernente l’ordinanza
comunale di demolizione n. 2 del 6 febbraio 2014, relativamente ad opere
edili abusive costruite su strada pubblica;
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 21 gennaio 2021 il Cons. Silvestro Maria
Russo;
Dato atto che l’udienza si svolge ai
sensi dell’art. 25, co.2, del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 attraverso
videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto
della circolare del Segretario generale della Giustizia amministrativa n. 6305
del 13 marzo 2020;
Ritenuto in fatto che:
§
il sig. Cosimo Pastore dichiara d’esser
proprietario nel territorio comunale di Sant'Angelo a Cupolo (BN), loc.
Pastene, d’un terreno censito al CE fg. 4, partt. 465, 467 e 469, sito tra la
SP n. 18 ed il vicolo Vallone S. Nicola, il lato S del quale termina a spigolo
all'incrocio ove confluiscono le due predette strade;
§
il vicolo Vallone
S. Nicola, che si stacca a SX dalla SP n. 18, pur se inserito al n. 59)
dell’elenco
delle strade comunali di Sant’Angelo a Cupolo, in realtà s’appalesa un
tratturo vicinale, asfaltato solo per pochi metri vicino all’incrocio e poi
sterrato senza manutenzioni di sorta;
§
esso un tempo si ricongiungeva a detta SP vicino
al cimitero di Pastene e oggi è senza sbocco da tempo, dopo la costruzione del
parcheggio comunale a servizio del cimitero stesso, da cui è separato dal
relativo muro di cinta a sostegno del sovrastante terrapieno, di talché il
vicolo oggidì serve in pratica solo per raggiungere i fondi latistanti;
§
lungo il vicolo, sul lato DX sorge l’edificio di
proprietà del sig. Pastore, diviso da esso da una recinzione e che affaccia
pure sulla SP n. 18, seppur con diversi livelli, poiché il vicolo è ad una
quota più alta dell’altra strada;
Rilevato altresì che:
·
con del 22 gennaio 2014, il Comune inviò al sig.
Pastore l’avviso d’avvio del procedimento per la sanzione contro abusi edilizi,
contestando a lui e ad altri soggetti l’avvenuto sconfinamento su tale vicolo,
accertato dai tecnici comunali in base rilievi
topografici sulla parte iniziale di esso;
·
con ordinanza n. 2 del successivo 6 febbraio, il
Comune ingiunse al sig. Pastore in una cogli altri soggetti responsabili «… di
procedere alla demolizione/rimozione delle opere abusive..., realizzate su
suolo pubblico…», consistenti nella: a) realizzazione di una recinzione di
complessivi m 67,30 di cui m 13,30 realizzata in blocchetti di calcestruzzo con
sovrastante rete metallica e m 54,00 con paletti in legno e/o in cemento e rete
metallica; b) realizzazione d’un piano seminterrato, esteso mq 20,25 su suolo
pubblico;
·
avverso tal statuizione insorse quindi il sig.
Pastore innanzi al TAR Campania, con il ricorso NRG 2573/2014, deducendo:
1) la piena liceità della costruzione dell’edificio
(ricostruito col contributo della l. 219/1981), nonché
la natura non demaniale del vicolo Vallone S. Nicola (non sussistendo né il
titolo d’acquisto al demanio comunale, né l’uso pubblico), avendo l'iscrizione
della strada negli appositi elenchi delle strade comunali un mero valore dichiarativo
e ricognitivo, mai costitutivo di tal proprietà pubblica e non bastando a
fondare tal demanialità il transito di fatto del pubblico (si tratta in realtà
d’una piccola strada vicinale di larghezza non superiore a m 3, mentre la
frontistante proprietà si colloca a m 5, donde l’inutilità dello sconfinamento);
2) il difetto
d’istruttoria, svolta senza tener conto della reale situazione della strada,
invece chiarita con dovizia di particolari dalla CTP dell’ing. Vincenzo
Forgione (in atti), nonché la mancanza dell’affermato, ma non motivato
sconfinamento su una strada di cui il Comune non dimostra, con rigore, la
proprietà e l’uso pubblico e che invece subì una
sdemanializzazione tacita per concludentia. L’adito TAR, con sentenza
n. 4640 del 10 ottobre 2016, respinse la pretesa attorea, in quanto:
a) non
era contestabile l’esistenza della strada Vallone San Nicola, il cui tracciato
fu verificato a mezzo di specifici rilievi topografici effettuati in loco dal
geom. Alessandro Panella, mediante utilizzo «di strumentazione elettro-ottica
(teodolite con elettrodistanziometro e prisma ottico) ed elaborato con il
programma catastale PREGEO, previa acquisizione delle coordinate catastali dei
punti di appoggio ed identificati dai PF…» e le relative risultanze furono
esposte nell’apposita relazione del 12 dicembre 2013, presupposta all’ordine di
ripristino;
b) la
natura demaniale di detta stradina non era revocabile in dubbio;
c) mancarono
i presupposti d’una sdemanializzazione tacita; d) fu irrilevante la distanza di
m 5 dalla proprietà frontistante, giacché il tracciato e le misure esatti
furono definiti dall’accertamento strumentale del geom. Panella e la recinzione
di quella proprietà fu realizzata in posizione arretrata rispetto al sedime del
vicolo;
Appellò quindi
il sig. Pastore, col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità dei tal
sentenza per:
1) –
l’insussistenza d’una via pubblica nella consistenza accertata dal geom.
Panella e l’indebito rifiuto di CTU (di cui sussistevano i presupposti),
nonostante in sede penale la perizia dell’ing. Di Matteo avesse concluso in
modo consimile alla relazione Forgione, pure per l’assenza dei requisiti idonea
ad affermare la demanialità del vicolo;
2) –
l’erronea sopravvalutazione delle misurazioni eseguite dal geom. Panella, in
totale assenza di contraddittorio o di assunzione di riscontri in loco, specie
dopo il regolamento di confine (cfr. memoria conclusiva in 1° grado, depositata
il 29 giugno 2016) tra la proprietà frontistante e gli altri immobili lungo la
strada vicinale, non intaccata né dalla proprietà, né dalla recinzione attorei;
3) l’erronea
ricostruzione dei fatti operata dal TAR; Considerato in diritto che: –
l’appello è meritevole d’accoglimento, con riguardo anzitutto alla perizia
dell’ing. Di Matteo, (v. perizia CTU Ing. ) già incaricato dalla Procura della
Repubblica di Benevento nella causa penale innanzi a quel Tribunale; – detta
perizia andò a confutazione di quanto verificato dal geom. Panella, CTP del
Comune nella causa civile promossa dal sig. Attilio Paradiso e consorte, proprietario
frontistante, con riguardo sia all’ampiezza del vicolo Vallone S. Nicola, che
della natura di strada vicinale (Tutto in netta contrapposizione alle
20 certificazioni pubbliche);
– sul punto
l’ing. Di Matteo chiarì che «… erroneamente sulla
mappa catastale viene riportata una strada comunale non esistente sui luoghi
così come riscontrabile dalla documentazione acquisita e allegata alla
presente; … il tratto di strada comunale, che va dal cimitero fino a
raggiungere l’immobile di proprietà degli attori, non era esistente già dal
1980 (falso
vedi mappa
catastale storica e mappa
catastale recente), come ampiamente documentato dal rapporto fotografico
eseguito dall’allora tecnico comunale Geom. Osvaldo Mazzei nel gennaio 1980; …
le opere di realizzazione del parcheggio pertinenti il cimitero e
dell’installazione della cabina di trasformazione dell’ENEL sono stati eseguiti
antecedentemente alla ultimazione dei lavori del fabbricato degli attori.
Pertanto, consegue che i coniugi Paradiso non hanno mai usufruito del tratto di
strada in questione non esistente materialmente sul posto, e di conseguenza
l’ente Comune non ha commesso nessuna illegittimità con la costruzione del
parcheggio di pertinenza del cimitero…»;
– in secondo
luogo, il sig. Paradiso e gli altri proprietari, che insistono tuttora sulla
strada vicinale in questione, a suo tempo (21 luglio 1997) regolarono in via
negoziale e stragiudiziale i confini delle reciproche proprietà con la strada
pubblica senza richiedere l’intervento del Comune, ammettendo
implicitamente che non si trattasse di viabilità pubblica;
– tutto ciò
fu rappresentato dal sig. Pastore al TAR con la memoria del 29 giugno 2016,
sebbene la sentenza nulla avesse poi detto al riguardo, disattendendo anche
l’istanza attorea di CTU, alla luce, tra l’altro, degli accertamenti con
rilievi tecnologici in situ;
– nondimeno,
non è possibile inferire da siffatti rilevi, incontestata essendo l’attuale
consistenza del vicolo, la natura di esso qual pubblica via, giacché una cosa è
rilevare che un sito ospiti o abbia un tempo ospitato una strada iscritta
nell’elenco delle vie comunali, ben altro è stabilire per tal solo fatto che
permanga comunque l’idoneità di essa, nella consistenza in cui si trovi,
all’uso pubblico, che avvenga ad opera d’una collettività indeterminata di
persone;
– al
riguardo, è jus receptum in primo luogo il principio per cui l'iscrizione d’una strada nell'elenco delle vie pubbliche
o gravate da uso pubblico riveste la funzione puramente dichiarativa della
pretesa del Comune, nel senso di porre una semplice presunzione di
pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della
strada stessa presunta solo juris tantum (cfr. Cass., sez. un., 27 gennaio 2010
n. 1624 e, da ultimo, Cons. St., II, 18 maggio 2020 n. 3158), basata in
particolare sull’assenza o sulle sopravvenute non idoneità in sé e non utilità
di essa a soddisfare un interesse pubblico generale (cfr. Cons. St., IV, 10
ottobre 2018 n. 5820);
– inoltre, è
parimenti fermo in giurisprudenza il principio in virtù del quale può avvenire
anche in modo tacito (o, meglio, per concludentia) la sdemanializzazione di una
strada, indipendentemente da un atto formale di sclassificazione o d’inclusione
o meno nell'elenco comunale delle strade, qual conseguenza della cessazione
della destinazione del bene al passaggio pubblico, in virtù di atti o fatti,
univoci ed incompatibili con la volontà di conservare quella destinazione (cfr.
Cass., II, 16 ottobre 2020 n. 22569), atti e fatti tra i quali rientra la
sopravvenuta trasformazione irreversibile del sedime stradale in un tratturo senza sbocco e che si perde nella campagna,
come nella specie, tant’è che il vecchio vicolo serve ormai qual ingresso solo
a fondi privati;
– invero, cessò la materia del contendere innanzi al Tribunale di
Benevento sulla causa possessoria inerente al muretto di recinzione della
proprietà Paradiso, essendosi il sig. Pastore impegnato a tracciare
un viottolo per l’accesso alla predetta proprietà, accordi, tutti questi,
assunti certo senza il Comune e tra i soli proprietari latistanti dell’antico
vicolo, ma che ne fanno arguire la sopravvenuta
natura non pubblica, evidenziando al più una funzione meramente servente dei
fondi di costoro; – da ciò discende a più forte ragione la sostanziale
estraneità dei rilievi strumentali svolti dal geom. Panella all’effettivo stato
attuale del vicolo stesso, perché svolti sulla scorta di una rappresentazione
solo grafica e non fisica del relativo tracciato;
– nella presente controversia il Comune è
rimasto contumace e pare allora al Collegio d’inferire da tal circostanza,
almeno allo stato, una fattuale indifferenza di detta P.A. alle sorti del
vicolo, il quale è, d’altronde, non quello posto nei grafici, ma come risulta
dai lavori per il parcheggio del cimitero comunale di Pastene, il quale è
plausibile presumere prioritario rispetto al vicolo stesso;
– in
definitiva, l’appello va qui accolto, con salvezza d’ogni ulteriore
determinazione del Comune intimato, ma giusti motivi fanno propendere per la
compensazione delle spese del doppio grado; P.Q.M. Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull'appello
(ricorso NRG 1624/2017 in epigrafe), lo accoglie e per l'effetto, in riforma
dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in
motivazione, con salvezza dell’ulteriore attività comunale di riesame. Spese
del doppio grado compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'Autorità amministrativa.
Così deciso
in Roma, nella Camera di consiglio del 21 gennaio 2021, con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente Diego Sabatino, Consigliere Bernhard Lageder, Consigliere
Silvestro Maria Russo,
Consigliere, Estensore Stefano
Toschei, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Silvestro Maria Russo