SENTENZA  n. 05910 del 17/08/2021

R E P U B B L I C A   I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO, Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente SENTENZA

sul ricorso NRG 1624/2017, proposto da Cosimo Pastore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Mannetta, con domicilio eletto in Roma, via dei Gracchi n. 137, presso l’avv. Luigi Tecce,

contro

il Comune di Sant'Angelo a Cupolo (BN), in persona del Sindaco pro tempore, non costituito nel presente giudizio,

per la riforma

della sentenza del TAR Campania, sez. VI, n. 4640/2016, resa tra le parti, concernente l’ordinanza comunale di demolizione n. 2 del 6 febbraio 2014, relativamente ad opere edili abusive costruite su strada pubblica;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del 21 gennaio 2021 il Cons. Silvestro Maria Russo;

Dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 25, co.2, del Decreto Legge 137 del 28 ottobre 2020 attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare del Segretario generale della Giustizia amministrativa n. 6305 del 13 marzo 2020;

Ritenuto in fatto che:

§  il sig. Cosimo Pastore dichiara d’esser proprietario nel territorio comunale di Sant'Angelo a Cupolo (BN), loc. Pastene, d’un terreno censito al CE fg. 4, partt. 465, 467 e 469, sito tra la SP n. 18 ed il vicolo Vallone S. Nicola, il lato S del quale termina a spigolo all'incrocio ove confluiscono le due predette strade;

§  il vicolo Vallone S. Nicola, che si stacca a SX dalla SP n. 18, pur se inserito al n. 59) dell’elenco delle strade comunali di Sant’Angelo a Cupolo, in realtà s’appalesa un tratturo vicinale, asfaltato solo per pochi metri vicino all’incrocio e poi sterrato senza manutenzioni di sorta;

§  esso un tempo si ricongiungeva a detta SP vicino al cimitero di Pastene e oggi è senza sbocco da tempo, dopo la costruzione del parcheggio comunale a servizio del cimitero stesso, da cui è separato dal relativo muro di cinta a sostegno del sovrastante terrapieno, di talché il vicolo oggidì serve in pratica solo per raggiungere i fondi latistanti;

§  lungo il vicolo, sul lato DX sorge l’edificio di proprietà del sig. Pastore, diviso da esso da una recinzione e che affaccia pure sulla SP n. 18, seppur con diversi livelli, poiché il vicolo è ad una quota più alta dell’altra strada;

Rilevato altresì che:

·         con del 22 gennaio 2014, il Comune inviò al sig. Pastore l’avviso d’avvio del procedimento per la sanzione contro abusi edilizi, contestando a lui e ad altri soggetti l’avvenuto sconfinamento su tale vicolo, accertato dai tecnici comunali in base rilievi topografici sulla parte iniziale di esso;

·         con ordinanza n. 2 del successivo 6 febbraio, il Comune ingiunse al sig. Pastore in una cogli altri soggetti responsabili «… di procedere alla demolizione/rimozione delle opere abusive..., realizzate su suolo pubblico…», consistenti nella: a) realizzazione di una recinzione di complessivi m 67,30 di cui m 13,30 realizzata in blocchetti di calcestruzzo con sovrastante rete metallica e m 54,00 con paletti in legno e/o in cemento e rete metallica; b) realizzazione d’un piano seminterrato, esteso mq 20,25 su suolo pubblico;

·         avverso tal statuizione insorse quindi il sig. Pastore innanzi al TAR Campania, con il ricorso NRG 2573/2014, deducendo:

1) la piena liceità della costruzione dell’edificio (ricostruito col contributo della l. 219/1981), nonché la natura non demaniale del vicolo Vallone S. Nicola (non sussistendo né il titolo d’acquisto al demanio comunale, né l’uso pubblico), avendo l'iscrizione della strada negli appositi elenchi delle strade comunali un mero valore dichiarativo e ricognitivo, mai costitutivo di tal proprietà pubblica e non bastando a fondare tal demanialità il transito di fatto del pubblico (si tratta in realtà d’una piccola strada vicinale di larghezza non superiore a m 3, mentre la frontistante proprietà si colloca a m 5, donde l’inutilità dello sconfinamento);

2) il difetto d’istruttoria, svolta senza tener conto della reale situazione della strada, invece chiarita con dovizia di particolari dalla CTP dell’ing. Vincenzo Forgione (in atti), nonché la mancanza dell’affermato, ma non motivato sconfinamento su una strada di cui il Comune non dimostra, con rigore, la proprietà e l’uso pubblico e che invece subì una sdemanializzazione tacita per concludentia. L’adito TAR, con sentenza n. 4640 del 10 ottobre 2016, respinse la pretesa attorea, in quanto:

a)      non era contestabile l’esistenza della strada Vallone San Nicola, il cui tracciato fu verificato a mezzo di specifici rilievi topografici effettuati in loco dal geom. Alessandro Panella, mediante utilizzo «di strumentazione elettro-ottica (teodolite con elettrodistanziometro e prisma ottico) ed elaborato con il programma catastale PREGEO, previa acquisizione delle coordinate catastali dei punti di appoggio ed identificati dai PF…» e le relative risultanze furono esposte nell’apposita relazione del 12 dicembre 2013, presupposta all’ordine di ripristino;

b)      la natura demaniale di detta stradina non era revocabile in dubbio;

c)       mancarono i presupposti d’una sdemanializzazione tacita; d) fu irrilevante la distanza di m 5 dalla proprietà frontistante, giacché il tracciato e le misure esatti furono definiti dall’accertamento strumentale del geom. Panella e la recinzione di quella proprietà fu realizzata in posizione arretrata rispetto al sedime del vicolo;

Appellò quindi il sig. Pastore, col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità dei tal sentenza per:

1) – l’insussistenza d’una via pubblica nella consistenza accertata dal geom. Panella e l’indebito rifiuto di CTU (di cui sussistevano i presupposti), nonostante in sede penale la perizia dell’ing. Di Matteo avesse concluso in modo consimile alla relazione Forgione, pure per l’assenza dei requisiti idonea ad affermare la demanialità del vicolo;

2) – l’erronea sopravvalutazione delle misurazioni eseguite dal geom. Panella, in totale assenza di contraddittorio o di assunzione di riscontri in loco, specie dopo il regolamento di confine (cfr. memoria conclusiva in 1° grado, depositata il 29 giugno 2016) tra la proprietà frontistante e gli altri immobili lungo la strada vicinale, non intaccata né dalla proprietà, né dalla recinzione attorei;

3) l’erronea ricostruzione dei fatti operata dal TAR; Considerato in diritto che: – l’appello è meritevole d’accoglimento, con riguardo anzitutto alla perizia dell’ing. Di Matteo, (v. perizia CTU Ing. ) già incaricato dalla Procura della Repubblica di Benevento nella causa penale innanzi a quel Tribunale; – detta perizia andò a confutazione di quanto verificato dal geom. Panella, CTP del Comune nella causa civile promossa dal sig. Attilio Paradiso e consorte, proprietario frontistante, con riguardo sia all’ampiezza del vicolo Vallone S. Nicola, che della natura di strada vicinale (Tutto in netta contrapposizione alle 20 certificazioni pubbliche);

– sul punto l’ing. Di Matteo chiarì che «… erroneamente sulla mappa catastale viene riportata una strada comunale non esistente sui luoghi così come riscontrabile dalla documentazione acquisita e allegata alla presente; … il tratto di strada comunale, che va dal cimitero fino a raggiungere l’immobile di proprietà degli attori, non era esistente già dal 1980 (falso vedi mappa catastale storica e mappa catastale recente), come ampiamente documentato dal rapporto fotografico eseguito dall’allora tecnico comunale Geom. Osvaldo Mazzei nel gennaio 1980; … le opere di realizzazione del parcheggio pertinenti il cimitero e dell’installazione della cabina di trasformazione dell’ENEL sono stati eseguiti antecedentemente alla ultimazione dei lavori del fabbricato degli attori. Pertanto, consegue che i coniugi Paradiso non hanno mai usufruito del tratto di strada in questione non esistente materialmente sul posto, e di conseguenza l’ente Comune non ha commesso nessuna illegittimità con la costruzione del parcheggio di pertinenza del cimitero…»;

– in secondo luogo, il sig. Paradiso e gli altri proprietari, che insistono tuttora sulla strada vicinale in questione, a suo tempo (21 luglio 1997) regolarono in via negoziale e stragiudiziale i confini delle reciproche proprietà con la strada pubblica senza richiedere l’intervento del Comune, ammettendo implicitamente che non si trattasse di viabilità pubblica;

– tutto ciò fu rappresentato dal sig. Pastore al TAR con la memoria del 29 giugno 2016, sebbene la sentenza nulla avesse poi detto al riguardo, disattendendo anche l’istanza attorea di CTU, alla luce, tra l’altro, degli accertamenti con rilievi tecnologici in situ;

– nondimeno, non è possibile inferire da siffatti rilevi, incontestata essendo l’attuale consistenza del vicolo, la natura di esso qual pubblica via, giacché una cosa è rilevare che un sito ospiti o abbia un tempo ospitato una strada iscritta nell’elenco delle vie comunali, ben altro è stabilire per tal solo fatto che permanga comunque l’idoneità di essa, nella consistenza in cui si trovi, all’uso pubblico, che avvenga ad opera d’una collettività indeterminata di persone;

– al riguardo, è jus receptum in primo luogo il principio per cui l'iscrizione d’una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste la funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, nel senso di porre una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada stessa presunta solo juris tantum (cfr. Cass., sez. un., 27 gennaio 2010 n. 1624 e, da ultimo, Cons. St., II, 18 maggio 2020 n. 3158), basata in particolare sull’assenza o sulle sopravvenute non idoneità in sé e non utilità di essa a soddisfare un interesse pubblico generale (cfr. Cons. St., IV, 10 ottobre 2018 n. 5820);

– inoltre, è parimenti fermo in giurisprudenza il principio in virtù del quale può avvenire anche in modo tacito (o, meglio, per concludentia) la sdemanializzazione di una strada, indipendentemente da un atto formale di sclassificazione o d’inclusione o meno nell'elenco comunale delle strade, qual conseguenza della cessazione della destinazione del bene al passaggio pubblico, in virtù di atti o fatti, univoci ed incompatibili con la volontà di conservare quella destinazione (cfr. Cass., II, 16 ottobre 2020 n. 22569), atti e fatti tra i quali rientra la sopravvenuta trasformazione irreversibile del sedime stradale in un tratturo senza sbocco e che si perde nella campagna, come nella specie, tant’è che il vecchio vicolo serve ormai qual ingresso solo a fondi privati;

– invero, cessò la materia del contendere innanzi al Tribunale di Benevento sulla causa possessoria inerente al muretto di recinzione della proprietà Paradiso, essendosi il sig. Pastore impegnato a tracciare un viottolo per l’accesso alla predetta proprietà, accordi, tutti questi, assunti certo senza il Comune e tra i soli proprietari latistanti dell’antico vicolo, ma che ne fanno arguire la sopravvenuta natura non pubblica, evidenziando al più una funzione meramente servente dei fondi di costoro; – da ciò discende a più forte ragione la sostanziale estraneità dei rilievi strumentali svolti dal geom. Panella all’effettivo stato attuale del vicolo stesso, perché svolti sulla scorta di una rappresentazione solo grafica e non fisica del relativo tracciato;

 – nella presente controversia il Comune è rimasto contumace e pare allora al Collegio d’inferire da tal circostanza, almeno allo stato, una fattuale indifferenza di detta P.A. alle sorti del vicolo, il quale è, d’altronde, non quello posto nei grafici, ma come risulta dai lavori per il parcheggio del cimitero comunale di Pastene, il quale è plausibile presumere prioritario rispetto al vicolo stesso;

– in definitiva, l’appello va qui accolto, con salvezza d’ogni ulteriore determinazione del Comune intimato, ma giusti motivi fanno propendere per la compensazione delle spese del doppio grado; P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull'appello (ricorso NRG 1624/2017 in epigrafe), lo accoglie e per l'effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione, con salvezza dell’ulteriore attività comunale di riesame. Spese del doppio grado compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 21 gennaio 2021, con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente          Diego Sabatino, Consigliere        Bernhard Lageder, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere,         Estensore Stefano Toschei, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE Silvestro Maria Russo